ראשית – בג"ץ יכול לעשות מה שהוא רוצה ואת זאת למדנו למשל מבג"ץ הפרטת בתי הסוהר. החוק שבוטל לא יצר מבחינה חוקית [להבדיל מהסיכון העובדתי שעדיין לא הוכח] פגיעה חריגה בזכויות האסירים. ידוע שבתי סוהר פרטיים קיימים גם במדינות דמוקרטיות כמו ארצות הברית. החוק ההוא נפסל מאחר שהוא סותר את תורת המדינה המקובלת על בית המשפט העליון. מדובר במשנה פוליטית הקובעת מהן הסמכויות שהמדינה אינה יכולה לוותר עליהן או להתפרק מהן. זו תיאוריה שנויה במחלוקת כשלעצמה, שהרי אין הסכמה כלל מהן סמכויות הליבה של המדינה ואלו מהן ניתן להפריט. לענייננו אם בג"ץ יכול לבטל חוק מכוח תפיסה אקדמית של מהות המדינה וסמכויותיה משמעות הדבר שהוא יכול לעשות באמת מה שהוא רוצה.
בכל זאת מדוע לכאורה בג"ץ לא יכול לבטל את חוק החרם? – הרי לא פחות משלושים וארבעה פרופסורים למשפטים קבעו נחרצות שהחוק אינו חוקתי[ כלומר נוגד את חוקי היסוד] ועל פי מה שפורסם עוד עשרות דוקטורים למשפטים היו חותמים על אותה עצומה אלמלא חששו למעמדם האקדמי. הכיצד מעז אתה-עו"ד צנוע ונבער – לטעון שהם אולי טועים?
התשובה לכך פשוטה והיא בוודאי ידועה לכל הפרופסורים. חוקי היסוד אינם כוללים את חופש הביטוי כזכות מוגנת. גם לא את חופש ההתארגנות. לא במקרה זכויות אלו לא נכללו בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד חופש העיסוק. לא במקרה גם לא נקבעה הזכות לנישואין באותם חוקים, או בחוקי יסוד אחרים וגם לא הזכות לשוויון וזכויות נוספות. הכנסת, נאמנה לדרכה, הייתה זהירה ביותר בחקיקת חוקי היסוד תוך שאיפה להסכמה רחבה והתקדמות הדרגתית. מכאן שאין לבג"ץ סמכות לבטל חוקים בגין פגיעה בזכויות שלא עוגנו במפורש בחוקי היסוד. ניתן כמובן לעשות זאת על דרך פרשנות מרחיבה של חוקי היסוד – בניגוד גמור לכוונת המחוקק.
צעד חשוב בכיוון זה נעשה בבג"ץ 7052/03 [עאדלה ואח' נגד שר הפנים ואח' ] שם קבע הנשיא ברק את מעמדה של הזכות לכבוד כזכות אם ממנה נגזרות זכויות כמו הזכות לשוויון והזכות לחיי משפחה. בכך הרחיב ברק את משמעות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו הרבה מעבר לכוונת המחוקק ושוב ראינו כיצד בית המשפט העליון נוטל לעצמו שלא כדין סמכויות של רשות מכוננת ומעניק תוקף של מעמד חוקתי לזכויות שהרשות המכוננת באופן מפורש לא ביקשה להעניקן אפילו בחקיקה רגילה. לדעה זו היה רוב, הגם שהחוק בפועל לא בוטל. ההערכות הן שבית המשפט העליון אכן ימשיך בדרך זו – התשובה תתברר בהחלטה על חוק האזרחות והכניסה לישראל העתידה להתפרסם בימים הקרובים.
לו היה בג"ץ מכבד את רצון המחוקק שביקש לחוקק חוקי יסוד בהדרגה, אגב אי הכללה של מספר זכויות יסוד ,היה ברור לכל שאין סיכוי שבג"ץ יפסול את חוק החרם. מאחר ואנו חיים במצב שבו הבג"ץ הציב עצמו כמחוקק על-סביר להניח שתתקבל עמדת הפרופסורים למשפטים שבוודאי יזכו לגיבוי מוחלט מהאגודה לזכויות האזרח ושאר ארגוני הזכויות. סביר שהזכות לשוויון ולחיי משפחה תעוגן כזכות חוקתית, כך יקרה גם לזכות לחופש הביטוי. זו גם תהיה השעה הנכונה לקיים דיון מעמיק האם אנו מעוניינים בחוקה החדשה שנוצרה על ידי פסיקת בית המשפט העליון והאם אנו שלמים עם הסמכויות שנטל לעצמו.
הכול שפיטפוט - הבלוג של גולדבלט משה 
תגובות
אתה מסתמך על "רצון המחוקק", ולא ברור בכלל מהו (שלא לדבר על מיהו המחוקק הזה). מצד אחד אתה עצמך טוען חברי הכנסת (לפחות חלקם) היו מעוניינים להכניס לחוקים האלה גם זכויות אחרות, אך לא עשו כן מסיבות פוליטיות ופרקטיות של השגת רוב. במצב כזה האם רצון המחוקק הוא שבאמת לא יהיו זכויות כאלה? הרי לא כתוב כך במפורש (כי גם אז החוק לא היה מתקבל). בגלל הקיטוב הפוליטי הרב במדינה משאיר "המחוקק" חלק גדול מחוקיו עמומים במתכוון על מנת שיעברו. במקרים כאלה לא ברור בכלל מה רצון המחוקק – תלוי את מי שואלים.
אכן הייתה פשרה פוליטית שהתבטאה בנוסח החוק -חוק הוא פעמים רבות תוצאה של פשרה. ובמשטר דמוקרטי מכבדים את הפשרה הזאת שאם לא נשמט כל בסיס לאמון ולחקיקה. כעת יוכלו רבי מחברי הכנסת המתנגדים למהפכה החוקתית לדרוש רוויזיה מלאה בטענה שמערכת המשפט חרגה לחלוטין מהפשרה ועל כן יש לחזור למצב הקודם לרבות אולי ביטול חוקי היסוד האמורים-בסך הכל חיינו היטב גם בלעדיהם
ממי לקחת דוגמא.
מארה"ב.עוד "דמוקרטיה" ,עלאק.
בארה"ב שופטים שלחו נערים לבתי סוהר פרטיים (בתי הסוהר הפרטיים זקוקים ל"לקוחות" ) עבור כסף.
http://www.msnbc.msn.com/id/29142654/ns/us_news-crime_and_courts/t/pa-judges-accused-jailing-kids-cash/
Pa. judges accused of jailing kids for cash
Judges allegedly took $2.6 million in payoffs to put juveniles in lockups
הוידאו נמצא בתחתית הדף.
ומעל במה נכבדה זו, אני קורא לשופטי בג"ץ לא לבטל את חוק החרם.
שחיתות קיימת בכל מקום. גם בארה"ב כמסתבר. דמוקרטיה אינה ערובה להעדר שחיתות ושחיתות אינה אומרת שאין דמוקרטיה. רק אוויל משריש יכול לחשוב כך. הדמוקרטיה היא מערכת חוקים שחותרת להגיע על ידי הצבעה לקבלת החלטות שאיתן יכולים אנשים רבים ככל הניתן לחיות בשלום. בשל כך בדמוקרטיה נהוגה קבלת הכרעת הרוב בדיוק משום כך אין דמוקרטיה ללא הגנה על זכויות מיעוטים מפני עריצות של הרוב (ובאותה נשימה – גם אין הגנת יתר של מיעוטים כי זו הרי תוביל לעריצותם על הרוב). המבחן לקיומה של דמוקרטיה הם המקרים הטיפוסיים. המקרה שהבאת אינו טיפוסי לארה"ב.
אורן.
עברתי את שלטון רייגן,בוש האב,קלינטון ובוש הבן,כדי להבין שאין דמו(ס)קרטיה בארה"ב. בארה"ב יש פלוטוקרטיה .
לפני שנים הייתי בהרצאה של Michael Parenti ,בה הוא הביא דוגמא משיחה שהייתה לו בברית המועצות לשעבר. פרנטי אמר שבברית המועצות ידעו על ה"דמוקרטיה" של ארה"ב (בכלל, ארה"ב היא רפובליקה.לא דמוקרטיה ) יותר ממה שפרנטי ,שהוא פרופ' למדע המדינה ,ידע על ה"דמוקרטיה" בארה"ב.
השאלה אינה אם בית סוהר פרטי הוא דבר רצוי-אני בהחלט מתנגד לו. השאלה אם החוק שאפשר הקמתו נגד כחוק את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ולכך התשובה היא שלילית. כאן יושמה תיאוריה ממדע המדינה ולא מעולם המשפט
אני מסכים באופן ספציפי לגבי פרשת בכלא, אבל לא לעקרון הכללי. אין סיבה מיוחדת לקבוע ש"רצון המחוקק" – מונך אמורפי ובעייתי עד מאוד – יהיה קנה המידה היחיד או העיקרי לפרשנות חוקה או חוקים. הדוגמא הקלאסית היא פרשת "בראון" בארה"ב, בה מוסכם כמעט על הכל כי ההחלטה הייתה מוגדת לרצון המחוקק, ועדיין היא בבירור ההחלטה הנכונה.