אינוס במרמה – כל אישה יכולה

  
לפני כ30 שנה בהיותי סטודנט בשנה האשונה בפקולטה למשפטים הוטלה עלי כתיבת עבודה שנושאה היה אינוס במרמה במשפט הישראלי. למרות השינויים הרבים שעברו סעיפים-346 345 לחוק העונשין המגדיר את עבירת האינוס, אחת החלופות שנותרו על כנן ביחס להגדרת האונס היא אינוס אישה שהסכמתה הושגה במרמה לגבי מהות המעשה או מיהות העושה [אז סעיף 346]. אתה תתרכז בסוגיית מיהות העושה ,אמר לי המנחה, כי ביחס למהות המעשה זה קל מדי. היה ברור שהמונח מיהות העושה מתייחס למצב בו אישה סוברת שהיא מקיימת יחסי מין עם א ובפועל קיימה עם ב.
 
הלכתי לחפש פסקי דין רלוונטיים ולא מצאתי ולו פסק דין אחד בו התרחשה הסיטואציה הזאת בישראל. חזרתי למנחה והוא הודה שהמשימה לא כל כך הוגנת. תראה, אמר לי, כנראה פסקי הדין האחרונים בנושא הזה נתנו באנגליה בטרם המצאת תאורת החשמל, הסעיף הזה מקורו כנראה בכפרי דייגים באנגליה בהם חזרו הדייגים מהים בלילה החשוך וזה מזכיר לי בדיחה…….
 
המנחה החליף לי את נושא העבודה שכן הוא ציפה שבשלב כה מוקדם בהכשרתנו נתייחס רק למשפט הנוהג במדינת ישראל וכך לא המשכתי לחקור את עלילות דייגי אנגליה במאות החשוכות ההן. מאז לא עסקתי בנושא ביזארי זה עד לפני כשנה ואז נתקלתי בפסק דין מנחה של בית המשפט העליון בסוגיה..
 
ראשית למי שלא עומדת במתח -האם ייתכן תיאורטית מצב בו אישה תורשע באונס באשר היא נכנסה שלא בטעות למיטה שאינה של בן זוגה למשל?. התשובה כיום שלילית, כי למרות כל התיקונים המשמעותיים לסעיפי הגדרת האונס ,נותר בהגדרת עבירת האינוס היסוד המרכזי של בעילת אישה. כך גם בסעיפים העוסקים בבעילת קטינה ובבעילה אסורה בהסכמה תוך ניצול יחסי מרות ובכלל גם כשהדבר אינו מתחייב כמו בהגדרת מעשה מגונה נראה שסעיפי עבירות המין צופים כלפי הגבר.
 
לא אייגע את הקורא, שאינו משפטן ושאינו מעוניין בניתוח סעיפי חוק העונשין הנוגעים לעבירות המין כפי שתוקנו מאז 1988. ההגדרות שהיו בתוקף בתקופה שלמדתי משפטים הומרו להגדרות חדישות ההולמות כנראה את רוח התקופה. שוב אין צורך להוכיח שבעילת האישה נעשתה בתוך שימוש בכוח, או באיומים במוות, או בחבלת גוף קשה, או בהיותה במצב המונע התנגדות. מי שרוצה להעמיק בסוגיה מופנה לעיון בע"פ 2411/06 פלוני נ' מדינת ישראל. הדגש כיום הוא על השאלה האם מעשה הבעילה באישה בוצע בהסכמתה החופשית.
 
כשהוכנס מושג ההסכמה החופשית להגדרת עבירת האינוס היה ברור שהסתבכנו בצרה. למה מכוונת ההסכמה החופשית? האם רק למעשה הבעילה עצמו? האם בשקלול הנסיבות נתייחס גם למה שקדם להיווצרות ההסכמה? האם אישה שמסכימה לקיום יחסי מין מאחר והאמינה שבן זוגה פנוי הייתה מסכימה לו ידעה שהגבר נשוי מאד?. האם אישה שמסכימה לשכב עם גבר מאחר שהאמינה שהוא איש עסקים מצליח וטייס קרב מצטיין הייתה מסכימה לכך לו ידעה שהוא בסך הכול פקיד בדואר?. האם תוכל אישה להתלונן על אינוס במרמה כאשר בן הזוג הציג עצמו כיהודי והתברר שהוא ערבי?
 
סוגיה זו נידונה כיום במסגרת סוגיית אינוס במרמה באשר למיהות העושה. אכן התרחקנו כברת דרך די ארוכה מאותם כפרי דייגים באנגליה.התאורה השתפרה פלאים אך מניעיהם של בני אדם נותרו אפלים. שוב אפנה לע"פ 2411/06 האמור וזאת אך ורק על מנת להראות לקורא שגם לאחר דיון ארוך ומפורט התשובות נותרו לוטות בערפל והתשובות שניתנות היום אינן אלו שיינתנו מחר. מי שמודאג מכך שנורמה פלילית יסודית היא גם מעורפלת מאד וניתנת לפרשנויות כה רבות, יש לו סיבות טובות להתרעם על נוסח החוק כיום.
 
לבסוף מצא בית המשפט את המפלט בדמותו הנושנה של האדם הסביר, אותו מבחן משפטי המהווה על פי ההשקפה השמרנית סוס פרא שכשאתה יוצא לרכב עליו לעולם אינך יודע לאן תגיע ואם אבריך ייוותרו שלמים בתום הרכיבה.השאלה היא קבע בית המשפט צריכה להידון בכל מקרה לגופו :
 
"מבחן אפשרי יכול שיהא האם אדם אינו אומר אמת באשר למאפיינים אשר הם קריטיים בעיניה של אישה סבירה, ונוכח מצג שגוי זה קיימה עמו אישה יחסי מין. מבחן זה יאפשר הרשעה באינוס במקרים מובהקים של מרמה מעין זו, ויחד עם זאת "יסנן" מקרי קצה בהם המאפיינים שראתה לנגד עיניה אישה מסוימת, הם כאלה שאין מקום כי מרמה בגינם תגיע לגדרי אינוס. וברוח דומה בלשון פשוטה, האם היה סיכוי, ולוא דחוק, בעיני אדם מן היישוב, שאישה זו תסכים לקיים יחסי מין עם גבר זה בנסיבות "רגילות" אילו ידעה את זהותו האמיתית כפי שהיא; אם לאו, באינוס במרמה עסקינן".
 
אם חשבתם שמדובר בדברים מאד מעורפלים בית המשפט מסכים לכך:
 
"אכן, משבאים אנו בפני המציאות החיה, משימה קשה היא לשרטט מבחן אשר יורה לנו בבהירות מהם המקרים המגיעים לכדי אינוס במרמה, וקצרה היריעה והדעת מהכלת כלל המקרים והאפשרויות. אך אמת המידה שהצענו, בחינת הסיכוי אם בעיני אדם מן היישוב אישה זו היתה מסכימה לקיים יחסי מין עם גבר זה בלא ה"מיהות" שבדה, תוכל לאפשר בחינת כל מקרה לנסיבותיו, ועובדות המקרה הקונקרטי הן שיכריעו. איננו צריכים להידרש לכל אותם מקרים אפורים ששאלה גבולית היא אם נכללים הם בגדר אינוס במרמה, אולם כשיבוא בפנינו המקרה המתאים – גם אם לא נלך לשיטת "לכשאראנו אכירנו" ("I know it when I see it", דברי השופט סטיוארט ביחס לשאלה מהי תועבה ".
 
 [הערת אגב – שאלת ההסכמה החופשית בעביר
ות מין כבר פרנסה כותבי מאמרים רבים ובוודאי לא מעט יצליחו להשיג את תואר הד"ר הנכסף רק בגללה. ביום שמשי אחד המחברים גם זוכים גם לאזכור המאמר שלהם בפסק דין של בית המשפט העליון וכל עוד לא ימהרו להסיק שהשופטים גם קראו את המאמרים, כולם יוכלו להמשיך לחייך].
 
כעת אנו עומדים בפני הרפורמה הבאה בתחום הגדרות עבירות המין, רפורמה שתכליתה אחת והיא לקבוע שוויון נורמטיבי בין האישה לגבר. כל עוד לשם ביצוע עבירת אינוס נדרש כוח, או איומים חמורים,לא היה טעם בהחלת נורמות אלו על נשים, אפילו נתעלם מהרקע החברתי התרבותי וההיסטורי להגדרת העבירות. מושג ההסכמה החופשית כבר מרחיב את קשת האפשרויות ורבות מהן אינו נראות כבר כפרי דמיון.
 
 אישה בהחלט יכולה לאנוס גבר על ידי שתציג עצמה כפנויה ולא כנשואה, או שתציג עצמה כאמידה ובעלת מקצוע אפשרויות כלכליות מפתות, או שתסתיר ממנו את עובדת הריונה לאחר ועוד. כשמגיעים לתחום השקרים וההטעיות אין לגברים יתרון מובהק. המחשבה שמא מעסיקה בעלת סמכות תנצל מעמדה על מנת לקיים יחסי מין עם עובד הכפוף לה אף היא אינה נראית דמיונית.
 
 אפשר להבין מדוע מבקשת קבוצת נשים דעתניות וקולניות להותיר את עבירות המין כמשהו שנועד לגברים בלבד. יש כאן ביטוי לתפיסות יסוד שמטעמים טקטיים נוח להעלים אותן מהציבור הרחב. זו הסיבה האמיתית לקרב המתחולל ועל אף שהצעת החוק שבאה להשוות אינה מנוסחת באופן אידיאלי יש לתמוך בה, אגב שיפור מסוים בניסוח. לפני שיעסוק הקורא במילה זו או אחרת, עליו לשאול את המתנגדות להצעה שאלה פשוטה – האם אתם בעד החלת עבירות המין באופן שוויוני על גברים ונשים ?-זו השאלה האמיתית,על בעיות הניסוח כבר נתגבר.